案情简介
A公司与B公司签订了一份《钢材采购协议》，其中约定：凡因本协议的履行而发生的或与之相关的一切争议，应通过友好协商解决。如协商不成，任何一方可到B公司所在地仲裁委员会进行仲裁；如对仲裁结果不满意，则到B公司所在地人民法院进行诉讼。此后，B公司向法院申请确认《钢材采购协议》中的仲裁条款无效。B公司认为，双方在合同中约定“先仲裁后诉讼”违反了“一裁终局”的基本原则，而且合同中并列仲裁及诉讼作为争议解决的方式，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，双方请求仲裁的意思表示不肯定，应认定仲裁条款无效。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”为了便于称呼，实务界和理论界通常将此类约定称为“或裁或审”。
当事人将争议解决方式约定为“先仲裁，后诉讼”是否属于上述第七条所规制的“或裁或审”情形呢？
实践观点
对于此种“先仲裁，后诉讼”的约定是否属于“或裁或审”条款这一问题，司法实践存在不同的观点。
部分法院认为“先仲裁，后诉讼”的约定属于“或裁或审”条款，因此应认定无效。例如最高人民法院在()最高法民终号案中就对“先仲裁，后诉讼”的约定效力持否定态度。该案中双方的争议解决条款表述为，“甲乙双方在执行本协议过程中，如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。”最高院认为，虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故双方约定的仲裁条款无效。此外，阜阳市中级人民法院在（）皖12民辖终号案中、武汉市中级人民法院在（）鄂01民特号案、太原市中级人民法院在（）晋01民终号案中也作出了相同的认定。
当然，还是有不少法院认为当事人已明确了产生争议后先仲裁的意思表示，不属于“或裁或审”条款，若不存在《仲裁法》所规定的无效情形，不应当被认定为无效。例如广州市中级人民法院（）粤01民终号案、长沙市中级人民法院（）湘01民终号案、银川市中级人民法院（）宁01民特号案、北京铁路运输中级法院（）京04民特号案、雅安市中级人民法院（）川18民特3号案中均持此观点。
评析
我们先来看一看相关法律的其他规定。
《仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。《仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示； （二）仲裁事项； （三）选定的仲裁委员会。《仲裁法解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。
回到篇首的案例中，双方当事人约定“凡因本协议的履行而发生的或与之相关的一切争议，应通过友好协商解决。如协商不成，任何一方可至B公司所在地仲裁委员会进行仲裁；”据查，B公司所在地为C市，C市仅有一个仲裁机构。因此，该部分约定有请求仲裁的意思表示，且仲裁事项及仲裁机构是确定的，是合法有效的仲裁条款，对双方当事人均有拘束力。
虽然双方在该条中还约定“如对仲裁结果不满意，则到B公司所在地人民法院进行诉讼”，但从表述内容和顺序来看，也并未改变双方以仲裁作为优先争议解决方式的意思表示，故小编以为，不能完全将其理解为《仲裁法解释》第七条所规定导致仲裁协议无效的情形。不过，鉴于我国《仲裁法》实行“一裁终局”制度，仲裁裁决作出后当事人无权就同一纠纷再向法院起诉。当事人该部分约定属于对法律规定的认知错误，且因违反法律规定，依法应属无效。而根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，该部分约定无效并不影响双方关于仲裁协议约定的有效。
仲裁和诉讼是当事人解决民商事纠纷经常采用的两种途径，当事人有权在纠纷产生前后通过自愿、平等协商的方式来选择解决纠纷的方式。目前，司法实践中对于“先仲裁，后诉讼”的约定是否属于“或裁或诉”的情形这一问题尚未统一，仍有待立法或司法机关进一步加以明确，所以当事人在具体选择争议解决方式时应当注意具有明确性、确定性，避免产生歧义从而影响纠纷的顺利解决。